안녕하세요 노무법인 노무케어 이정은 노무사입니다.


건설현장 등에서 일용직으로 1년 이상 근로하셨다면, 퇴직금 가능할까요?



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1. 일용직 개념


일용직, 일용근로자의 개념에 대해서는 행정해석, 각종 법에 따라 다르게 정의되고 있습니다.


행정해석 : 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝나면 근로관계가 종료되어 계속 고용이 보장되지 않는 근로자

산재보상보험법(시행령 제23조) : 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식으로 임금을 지급받는 근로자

국민연금법, 건강보험법, 고용보험법 : 근로계약기간이 1개월 미만인 자


원칙적으로 일용직이라면 하루단위로 근로관계가 종료되는 것이 맞지만,

실무에서는 일용직으로 칭하더라도 실질적으로는 매일 출근을 하고 1개월 이상 근로관계를 지속하는 형식적인 일용직인 경우도 많습니다.


이렇게 형식적으로만 일용직이고 실질적으로는 상용직이나 다름없는 경우,

일반적인 상용근로자와 동일하게 퇴직금을 지급받으실 수 있습니다.

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2. 일용직 퇴직금 받기 위한 조건

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1) 근로기준법상 근로자에 해당

건설현장에서는 소위 오야지, 십장 이라고 하시는 분들이 계시죠.
이 분들 같은 경우는 실질적으로 근로자를 고용하여 지휘감독을 하시는 사업주와 같은 역할을 하시기 때문에
근로기준법상 근로자로 인정받기 어렵습니다.


퇴직금을 지급받기 위해서는 근로기준법상 근로자에 해당하여야 합니다.

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2) 소정근로시간이 주15시간 이상


소정근로시간이란 법정근로시간 내에서 근로자가 근로하기로 약정한 근로시간을 말합니다.
법정근로시간이 8시간이므로 소정근로시간은 최대 8시간이 됩니다.

근로기준법과 퇴직급여보장법에서는 4주를 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우, 일부 예외조항을 두고 있습니다.


퇴직금은 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 초단시간 근로자에게는 발생하지 않습니다.

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제18조(단시간근로자의 근로조건) ① 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.
② 제1항에 따라 근로조건을 결정할 때에 기준이 되는 사항이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다. <개정 2008. 3. 21.>

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따라서 입사일로부터 4주 단위로 평균을 내어 15시간 이상이라면 4주 전체가 퇴직금 산정을 위한 근로기간에 포함되고, 이런 식으로 총 1년의 기간이 산출되어야 합니다.

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3) 1년 이상 근로관계의 단절없이 근로를 제공해야함

1년 이상 근로를 제공해야 합니다.

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여기서 근로관계의 단절이란 근로관계가 종료되었던 것을 의미하는데,

단순히 한달간 근로일이 적다고 해서 근로관계가 단절되었다고 보지 않습니다.

현장에 일이 없거나 근로일이 아니어서 근로를 제공하지 않은 것은 근로관계의 단절이 아닙니다.

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【질의】
❑ 일용 근로자가 당사에서 10개월 근무하다가 타회사에서 근무한 뒤 다시 당사에 입사하여 근로한 기간이 총12개월 이상이 된다면 퇴직금 지급대상이 되는지

【회시】
❑ 근로자퇴직급여 보장법 제4조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급해야 합니다.

- 여기서 퇴직금 산정을 위한 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다.

❑ 일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것입니다.

- 그러나, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있습니다.

❑ 계속근로를 판단함에 있어 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적·임시적 고용 여부, 근로기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 판단되어야 할 것이며,

- 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화 되어 있고, 노사 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하고 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 반복적으로 체결한 근로계약기간을 계속근로로 인정할 수 있습니다.

❑ 따라서, 귀 사에서 근로하다가 타 사에서 근로한 뒤 다시 귀 사에서 근로하게 된 동기 및 경위(사직 의사, 근로관계의 종료, 신규채용 유무) 등을 고려하여 계속 근로기간을 판단하여야 할 것입니다.

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만약 한달에 15일 씩 1년 이상을 꾸준히 근로를 제공하였다면 퇴직금 발생을 주장해볼 수 있을 것입니다.

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일용직 근로자는 해당 현장의 공사기간이 끝날 때 까지 근로를 제공하는 경우가 많죠.

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만약 공사기간이 끝날 때까지를 계약기간으로 하여 일용직 근로계약서를 쓰셨다면,

그렇지 않더라도 1년 이상의 공사기간 동안 계속해서 근로를 제공하셨다면 퇴직금 지급대상이 됩니다.

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만약 위의 조건을 모두 갖추었음에도 회사가 일용직이라는 이유로 퇴직금을 지급하지 않는다면

노동청에 임금체불 신고를 하시고 입증, 조사 절차를 통해 권리를 구제받으시면 됩니다.

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참고로 퇴직금 임금채권에 대한 소멸시효는 퇴사일로부터 3년이니 아직까지 시효가 남아있다면 지급받지 못한 퇴직금을 청구해보실 수 있습니다.

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일용직 근로자는 일반 근로자와 달리 퇴직금 계산에서부터 상용근로자에 대한 입증까지 복잡하고 까다로운 절차가 수반될 수 있습니다. 임금체불을 많이 경험한 노무사의 조력을 받아 원활하게 퇴직금 지급받으세요.