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5인 이상 사업 또는 사업장? 상시근로자 수 기준(ft. 상시근로자수 계산)

작성자
nomucare
작성일
2023-12-08 23:37
조회
47
안녕하세요 노무법인 노무케어 이정은 대표노무사입니다.



근로기준법의 보호를 받기 위해서는 5인 이상 사업 또는 사업장에 해당하는 것이 매우 중요하죠.



5인 이상 사업장이냐 아니냐에 따라 연차미사용수당, 공휴일 수당 등 각종 가산수당, 부당해고 구제신청 등 근로자들이 요구할 수 있는 권리가 달라집니다.



오늘은 5인 이상 사업 또는 사업장을 구분하는 상시근로자 수 기준(계산방법)에 대해 안내드리고자 합니다.







1. 상시근로자란?



상시근로자란 상시적으로 사용되고 있는 것이 객관적으로 판단될 수 있는 상태의 근로자로서,

정규직, 일용직, 임시직 등을 모두 포함합니다.



즉, 상시근로자는 상용, 일용 등 고용형태를 불문하고 사실상 고용된 모든 근로자를 말하는 것으로,

단, 파견근로자, 수급인 소속 근로자는 제외됩니다.









2. 상시근로자 수 계산방법



근로기준법 시행령에는 상시근로자 수 산정방법에 대해 규정하고 있습니다.



제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자





굉장히 그 내용이 복잡해보이죠??



제가 간단히 정리해드리겠습니다.





1) 상시근로자 수 계산방법







법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 총 근로자 수(연인원)/총 가동일 수





쉽게 말해 한달간 일한 총 근로자 수를 더하고, 한달간 사업이 가동된 일수(근로자가 근로한 일수)로 나누시면 됩니다.







2) 소수점으로 계산되는 경우









위의 식대로 계산했을 때 상시근로자수가 "4.5명" 과 같이 소수점으로 나올 수 있습니다.



그렇다면 5인 미만 사업장일까요??



아닙니다.



이렇게 소수점으로 계산되는 경우(상시근로자 수 < 5명 인 경우)에는 근로기준법상 예외조항을 확인하셔야 합니다.



결론적으로, 한달의 기간동안 5인 이상인 기간이 절반(1/2) 이상이면 5인 이상 사업장,

절반 미만(1/2)인 경우에는 5인 미만 사업장으로 보아야 합니다.











3) 주의할 점





휴직, 결한 근로자는 연인원에서 제외하고 산정하나요?





아닙니다!



산정기간 중 출산휴가, 병가, 육아휴직, 결근 등의 사유로 출근하지 않는 근로자라 하더라도 사업주와 직접 근로계약 관계를 맺고 있는 경우 상시근로자 수에 당연히 포함됩니다.











연차지급에 관해서도 동일하게 계산하나요?

아닙니다.



연차 적용여부는 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장을 법 적용 사업 또는 사업장으로 봅니다.



우선은 월단위로 상시근로자수를 산정하고 1년 동안 계속하여 매월 상시근로자 수가 5인 이상이었다면 연차유급휴가는 발생합니다.



다만, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자의 월단위 연차의 경우, 월단위의 상시근로자수 판단을 통해 5인 이상인 달에는 요건을 충족하는 경우 1개의 연차유급휴가가 발생합니다.









부당해고, 임금체불(연차유급휴가수당, 가산수당) 등 사건에 있어서

상시근로자 수 산정과 입증은 매우 중요합니다.



이것이 입증되지 않으면 근로자의 권리를 주장할 수 없고,

반대로 이것이 입증되지 않으면 사업주는 각종 금전적인 부담을 안게 됩니다.



따라서 임의적으로 계산을 해보기 보다 정확한 전문가의 상담을 통해 도움받으시길 바랍니다.







02-6952-0283

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